di Luigi Foglia (Avvocato, Segretario generale ANORC mercato) e Andrea Lisi (Avvocato, Presidente ANORC professioni)

La conservazione di documenti e fascicoli informatici è una materia, per sua natura, in fase di continua evoluzione.

Le stesse Linee Guida AgID sulla formazione, gestione e conservazione dei documenti informatici, nelle loro premesse metodologiche, menzionano chiaramente l’esigenza di adattamento costante ai cambiamenti imposti “dall’incessante rivoluzione digitale”. Di qui, l’ultima scelta dell’Agenzia di prevedere un testo “statico” che contenga la base normativa della materia e una serie di “allegati” i cui contenuti più “flessibili” potranno adeguarsi agevolmente all’evoluzione tecnologica.

Ad oggi infatti, questo testo, insieme al CAD (Codice dell’Amministrazione digitale contenuto nel D. Lgs. 82/2005) costituiscono il nucleo fondamentale per tutte le attività del settore, essendo tra di loro in una relazione di interdipendenza, in quanto le Linee Guida dipendono dal CAD e non possono superarlo, come sappiamo bene.

È importante partire da queste considerazioni, per provare a dipanare una questione oggi al centro del dibattito in materia: se il Responsabile della conservazione per i soggetti privati debba essere una persona fisica o possa anche essere individuato in una persona giuridica.

Responsabile della conservazione: questione di “soggetto”

Le Linee Guida definiscono questa figura come un “soggetto che definisce e attua le politiche complessive del sistema di conservazione e ne governa la gestione con piena responsabilità ed autonomia.” (allegato 1- glossario). Le stesse LLGG fanno riferimento, per i casi di esternalizzazione sempre a un “soggetto” e non espressamente a una “persona fisica” e in alcun punto del testo è possibile rinvenire un divieto espresso della possibilità di esternalizzazione verso persone giuridiche del ruolo di Responsabile della conservazione. Ancora, il CAD quando utilizza questo termine fa riferimento indistintamente a persone fisiche e giuridiche[1].

Naturalmente la persona giuridica designata tale dovrebbe doverosamente individuare al suo interno un Ufficio Responsabile e incaricare per l’assolvimento delle attività proprie del ruolo delle persone fisiche in possesso delle competenze giuridiche, tecniche e archivistiche (che difficilmente una sola persona fisica può garantire).

Il Responsabile della conservazione può essere, quindi, una persona giuridica?

Ad avviso di chi scrive, assolutamente sì. Ovvio che si fa riferimento alla possibilità concessa ai privati (e non alle PA) di esternalizzare questa funzione (senza farla doverosamente coincidere con il conservatore, cioè con il fornitore di servizi di conservazione di oggetti digitali). È, infatti, il Responsabile della Conservazione una funzione fondamentale di controllo che può essere esternalizzata, ma preservandone la sua indipendenza e autonomia.
Tale possibilità non solo è prevista espressamente dalle LLGG AgID[2], ma è anche – lo si ripete – diretta espressione di principi giuridici fondamentali che si respirano nel CAD e nel Codice Civile.

Esistono dei limiti in tal senso?

La risposta è no: non ci sono ragioni giuridiche o tecniche che possano sconsigliare tale possibilità o renderla addirittura illegittima (e di certo non ci sarebbero sanzioni applicabili in caso di una presunta “violazione” di qualche – ad oggi sconosciuta – normativa secondaria, di FAQ o di “consigli” inoltrati privatamente).

Se ci fosse un qualche interesse dell’ordinamento a limitare la possibilità per i privati di affidare il ruolo di Responsabile della conservazione ad una persona giuridica sarebbe non solo utile ma, anzi, doveroso, da parte prima del Legislatore e poi di AgID, intervenire formalmente stabilendo un espresso divieto. Stiamo parlando di libertà d’impresa ed è bene ricordare che l’art. 41 della Costituzione impone certezza su ogni eventuale limitazione a tale libertà.

Analogie nel mondo della digitalità

Dal punto di vista privatistico, queste forme di esternalizzazione di funzioni di controllo sono da sempre affidate a soggetti giuridici (persone fisiche o giuridiche) che partecipano così – costituendone diretta espressione – al principio di accountability nella gestione documentale.
Nella protezione dei dati personali, ad esempio, è consuetudine accettata a livello europeo esternalizzare la funzione del Data Protection Officer, affidandola così a persone fisiche o giuridiche.
Non possono esserci dubbi al riguardo che tale possibilità sia concessa anche per la custodia degli oggetti digitali, salvo voler -appunto- capovolgere principi generali del diritto, senza alcuna ragione plausibile.

ANORC annuncia l’uscita di una Circolare

È bene precisare che dal punto di vista giuridico, i chiarimenti in materia non dovrebbe passare da una FAQ e probabilmente neanche da un Regolamento/Linea Guida (che anzi dovrebbero limitarsi eventualmente a interpretare un divieto posto dalla normativa primaria, che in questo caso -a nostro avviso- non esiste).

Tuttavia, considerando i numerosi dubbi sorti in materia, l’associazione ANORC chiarirà a breve con una propria Circolare interpretativa questi importanti concetti, approfondendoli ulteriormente in punto di diritto, anche in previsione del prossimo Forum della conservazione dei documenti informatici di AgID in programma per il prossimo 24 novembre.

[1] In particolare – proprio in caso di esternalizzazione dell’intero sistema di conservazione (e in questo caso non si è correttamente nutrito mai alcun dubbio interpretativo sul fatto che tale processo potesse essere portato avanti da una persona giuridica) – l’art. 34 del CAD comma 1-bis precisa che “Le pubbliche amministrazioni possono procedere alla conservazione dei documenti informatici:

1. a) all’interno della propria struttura organizzativa;
2. b) affidandola, in modo totale o parziale, nel rispetto della disciplina vigente, ad altri soggetti, pubblici o privati”. Di identico tenore letterale il comma 3-quater contenuto nell’art. 44 dello stesso CAD che precisa che il Responsabile della conservazione “può affidare, ai sensi dell’art. 34 comma 1bis lettera b, la conservazione dei documenti informatici ad altri soggetti, pubblici o privati, che offrano idonee garanzie organizzative, tecnologiche e di protezione dei dati personali.

[2] “Per i soggetti diversi dalla Pubblica Amministrazione, il ruolo del Responsabile della conservazione può essere svolto da un soggetto esterno all’organizzazione, in possesso di idonee competenze giuridiche, informatiche ed archivistiche, purché terzo rispetto al Conservatore al fine di garantire la funzione del Titolare dell’oggetto di conservazione rispetto al sistema di conservazione” (così Linee Guida AgID par. 4.5).